ius cogens lato sensu

Las normas ius cogens son en la comunidad internacional lo que los 10 mandamientos en el cristianismo, absolutos preceptivos, “fundamentales e irreductibles”, como tal son aceptadas por encima de las diferencias entre naciones o Estados, implican obligaciones, exigibles, en caso de incumplirlas, sería como pecar, ¡un crimen!, por eso en el derecho penal internacional no hay perdón sino juicio, pena o castigo.

El carácter de ius cogens de una norma viene del reconocimiento y aceptación como tal por la comunidad de Estados en su conjunto, siendo así, las obligaciones que generan son erga omnes, o sea, exigibles a todos los Estados y por todos los Estados. Es decir, la capacidad de reclamar no sólo es un derecho de aquél que ha sufrido el daño, también es un derecho de la comunidad internacional.

En la violación de estas normas imperativas subyace la comisión de crímenes internacionales, de ahí la obligación de los Estados de juzgar este tipo de transgresiones, dicho de otro modo, la irrebatible necesidad de enjuiciar a los responsables de estos graves crímenes, aparejada por estos lares a inexactitudes del régimen en esta materia, asimismo, al compromiso de la sociedad civil respecto al cometido de la Corte Penal Internacional (CPI).

En este punto, surgen embarazos para personeros del régimen, bien por estar incursos en violaciones a normas imperativas o bien porque el Estado no lleva adelante los procesos contra ellos por tales infracciones graves, ergo, la comunidad internacional estaría habilitada para reemplazar a la jurisdicción interna por no querer o no poder encarar tales crímenes, en ese sentido accionaron Canadá, Argentina, Chile, Paraguay, Perú y Colombia en septiembre de 2018, aunque el gobierno colombiano podría retirar su remisión, ello, aparte del efecto mediático, no tendría mayor incidencia en el proceso en curso en la CPI.

“[…] la evolución conceptual del jus cogens” o “ampliación del contenido material del jus cogens”, se debe en gran parte a “jurisprudencia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (CorteIDH), erigida en fuente de pilares del Derecho Internacional, que en el derecho interno invalidan cualquier medida o acto incompatible con estos.

La prohibición de la tortura, en todas sus formas y bajo cualquier circunstancia, “seguida de la […] prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes”, es la primera norma ius cogens salida de la jurisprudencia de la CorteIDH, hoy día ceñida “al dominio del jus cogens internacional”, primacía global desechada en Venezuela  con secuelas a la vista en la persona de innumerables presos políticos y familiares de éstos, a la par de afectaciones en otros ámbitos de la sociedad venezolana.

En una segunda etapa emerge el principio fundamental de la igualdad y la no-discriminación, asociado a un tema alto sensible en nuestra cotidianidad, “la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, determinándose que su acatamiento no está supeditado a las políticas migratorias de los países, condición actualmente plagada de inflexiones por la migración de millones de coterráneos.

Luego, en este devenir jurisprudencial regional, el derecho de acceso a la justicia ingresó al contenido material del ius cogens y se amplía la noción de víctima bajo la Convención Americana con “parámetros de la protección debida” tanto a los procesados como al círculo de personas cercanas a éstos, empezando por sus familiares, y terminó siendo un imperativo internacional, que condujo, por ejemplo, al derecho de petición individual, que en palabras del jurista y catedrático Antônio Augusto Cançado Trindade* es “la última esperanza de los que no encontraron justicia a nivel nacional”.

Este tipo de normas ius cogens obligan a los Estados a garantizar los derechos humanos, si incumplen, torturan o entorpecen el acceso a la justicia, por caso, su responsabilidad internacional se encontraría comprometida, que ello ocurra, junto a hechos como el “canje” acontecido días atrás, pudiese conducir a hablar del talante criminal de un Estado o de una pax criminal, que implica haber sacrificado la justicia.

Estaríamos frente a lo que Cançado Trindade denomina “una chocante distorsión de los fines del Estado”, algo no muy difícil de comprender cuando se pasaron por el arco del triunfo, de entrada, la autonomía del poder judicial, no tanto en Venezuela, que no existiría, sino en el coloso del norte, por muy facultado que esté Joe, de ahí en adelante es dable hablar de prácticas criminales de Estados. ¿Exageración?

Con el canje de los sobrinos por los ejecutivos de Citgo no se encuentra afectado el simple interés de dos Estados sino la custodia de intereses fundamentales de la comunidad de naciones, ello, por supuesto, hace trastabillar el concepto de ius cogens, pues el compás abierto genera una situación de ilicitud ante la cual sería inoficioso apelar a normas con fuerza para obligar a los Estados.

En todo caso surge una obligación, hacer cesar la situación sobrevenida, por ejemplo, incorporando al Estatuto de Roma los crímenes de narcotráfico, corrupción y terrorismo, latentes en el canje, sin obviar lo concerniente a la impunidad, referente obligado al hablar de derechos humanos y la inviolabilidad de las normas de ius cogens, que no sólo del lado de los presos políticos venezolanos salieron mal paradas.

Escuchar que el diálogo político prevaleció nos lleva a innumerables lugares comunes, por ejemplo, que la justicia no vendrá de afuera, por tanto, las instancias internacionales de justicia penal serán ineficientes, percepción, inducida o no, que se ha extendido y a partir del canje con mayor razón, prueba de fuego para quienes integran la Sala 1 de Cuestiones Preliminares de la CPI.

Como existirían más rehenes, reales o potenciales, que pudiesen usarse para otros canjes, es menester insistir en que el respeto por los derechos humanos constituye un claro ejemplo de ius cogens, cuya vulneración genera un tipo especial y agravado de responsabilidad internacional, patente en el nuevo paradigma de tratados resultante del canje, contrario a las normas esenciales in comento.

El deber de garantizar la vigencia de tales normas imperativas, del ius cogens internacional, no sólo comprende el necesario ejercicio de la jurisdicción judicial del Estado o de la comunidad internacional, también exige la pro actividad de la sociedad civil a fin de que sean satisfechas, toda vez “que el ius cogens resiste a los crímenes de Estado, e impone sanciones a los mismos”.

*La citas textuales corresponden a una monografía de Antônio Augusto Cançado Trindade, titulada “La ampliación del contenido material del ius cogens”, proporcionada por el profesor Carlos Lusverti en el Diplomado de actualización sobre el estatuto de la Corte Penal Internacional, dictado en la Universidad Monte Ávila bajo los auspicios de la Asociación Civil Paz Activa, que, para cursarlo, tuvieron a bien seleccionarme en representación de la Fundación para el Debido Proceso, A.C. (Fundepro).